במשך שנים שימשה הרכישה העצמית כמנגנון יעיל להיפרדות בעלי מניות: השותף היוצא משלם מס רווח הון, השותפים הנשארים לא משלמים מס כלל.
עוד בשנת 2014 סיפרנו לכם על הלכת ברנובסקי, שקבעה חריג להסדר המיטיב הזה אשר יחול במצבים שאף הם חריגים: חברות המכילות נכסים בלבד, ורקע להיפרדות בעלי מניות שאינו קשור לניהול עסקי החברה. לכן, רכישות עצמיות שנועדו לפתור סכסוכים עסקיים נותרו כשהיו - ללא אירוע מס לשותפים הנותרים.
אולם עתה, הלכה חדשה שנקבעה בבית המשפט העליון קובעת שכל רכישה עצמית ה"מוציאה" מהחברה מי משותפיה, תמוסה בידי השותפים הנותרים במס דיבידנד. גזירה כזו מחייבת הסבר ודיון - הן בהיגיון שלה והן בהשלכותיה על חברות ישראליות בעת שינוי מבנה.
רגע לפני שאתם קוראים הלאה, מומלץ לעיין במאמרנו המפורט בדבר רכישה עצמית והמצב המשפטי עד עתה - כולל דוגמא אמיתית מחיי משרדנו.
ע"א 9308/20 ו-8116/21 (הלכת בית חוסן וסיידה) - תמצית המקרים וההלכה החדשה
בשני המקרים, שהערעור בהם אוחד, בוצעה הרכישה העצמית כדי לפתור סכסוך עסקי בין בעלי המניות. בתיק "בית חוסן" רכשה החברה את מניותיו של בעל מניות מיעוט, ולאחר יציאתו נותרו בחברה מספר בעלי מניות. בית המשפט המחוזי התנגד לתביעת פקיד השומה למסות את בעלי המניות הנותרים, ופקיד השומה ערער לעליון.
ואילו בתיק סיידה, החברה הייתה בבעלות שווה של שני אחים, והחברה רכשה מניותיו של אחד מהם. כאן היו אלה האחים שערערו לעליון, לאחר שבית המשפט המחוזי קיבל את עמדת רשות המסים וקבע כי כל תמורת הרכישה העצמית תיחשב כדיבידנד, וכל אח ייחשב כאילו קיבל דיבידנד לפי שיעור אחזקתו בחברה וימוסה בהתאם.
בית המשפט העליון מצא 2 מכנים משותפים מהותיים בין שני המקרים, ובגינם החליט לאחד את הערעורים:
חברות "מעין-שותפויות": חברות פרטיות המוחזקות בידי מספר קטן של בעלי מניות, אשר יש ביניהם רובד משמעותי של יחסים אישיים (ב-2 התיקים לעיל דובר בבני משפחה). יחסים אלה מביאים לניהול משותף של החברה על בסיס אמון הדדי ורצון טוב בין בעלי המניות, ולוא דווקא על בסיס אובייקטיבי של מיומנות וביצועים. מכאן שהחברות הללו מתפקדות למעשה כשותפויות - ישויות משפטיות שהנן שקופות לצורך מס. זאת ועוד, המימד האישי של היחסים בין בעלי המניות מעלה את הסבירות שהסיבה האמיתית לרכישה העצמית לא הייתה עסקית, אלא אישית - כמו במקרה האחים ברנובסקי שהוזכר לעיל.
"התעשרות" בעלי המניות הנותרים: כיוון שהרכישה העצמית לא בוצעה פרו-רטה (מכל בעלי המניות באופן שווה) אלא באופן שהוציא אחד מבעלי המניות, שיעור אחזקתם של הנותרים עלה, ואיתו יכולת השפעתם על ניהול החברה ועל ההצבעות המתקיימות בה. בית המשפט ראה בכך תועלת כלכלית מובהקת.
לאור הנ"ל, בית המשפט קבע שבשני המקרים יש לראות בחברה "שקופה" לעניין מיסוי הרכישה העצמית, כך שהעסקה יצרה אירוע מס מיידי אצל כל בעלי המניות - היוצאים והנשארים. בהתאם, נפסק שבשני המקרים יש לראות בעסקת הרכישה העצמית כחלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות הנותרים, ולגבות מהם מס דיבידנד.
החל מ-2023: מתי רכישה עצמית תמוסה כחלוקת דיבידנד?
היות ומדובר בפסיקה של בית המשפט העליון, נוצרה הלכה אשר תחייב כל ערכאה שיפוטית בכל תיק בו תתקיימנה שתי הנסיבות:
החברה שביצעה רכישה עצמית של מניותיה עונה להגדרת "מעין-שותפות" לעיל
הרכישה לא בוצעה פרו-רטה
הלכת בית חוסן וסיידה מחמירה יותר מהלכת ברנובסקי: בעוד הלכת ברנובסקי דרשה מיסוי דיבידנד רק במקרה שהרקע לרכישה העצמית לא היה עסקי, הלכת בית חוסן וסיידה אינה מתחשבת כלל בנסיבות העסקה, אלא רק באופי החברה. לפיכך, הלכת בית חוסן וסיידה צפויה להרחיב את מספר הרכישות העצמיות שיחויבו במס דיבידנד.
החל מ-2023: אופן חישוב הדיבידנד הרעיוני לצורך מס בעסקאות רכישה עצמית לפי הלכת בית חוסן וסיידה
בסיס המס (סכום הדיבידנד הרעיוני שחולק) לכל בעל מניות נותר ששיעור אחזקתו עלה יחושב כמכפלה של:
הסכום ששולם לבעל המניות היוצא * שיעור אחזקתו הקודם של אותו בעל מניות נותר בחברה.
לדוגמה:
אסי הוא בעל מניות. החברה קנתה את כל מניותיו בסכום של מיליון ש"ח.
שיעור אחזקתה של מיכל בחברה טרם רכישת מניותיו של אסי היה 30%.
על כן מיכל קיבלה דיבידנד רעיוני בגובה 1,000,000*30% = 300,000 ש"ח.
מיכל הנה בעלת מניות מהותית, ולכן שיעור המס בו תחויב על הדיבידנד הרעיוני הנו 30%, שהם 90,000 ש"ח. סכום זה עליה לשלם במזומן לרשות המסים, למרות שבפועל לא קיבלה לידיה מזומן במסגרת העסקה.
הבעייתיות בהלכת בית חוסן וסיידה: האם זו התעשרות?
רכישה עצמית של מניות שאינה פרו-רטה יוצרת 2 אפקטים במקביל:
שינוי בשיעור האחזקה של בעלי המניות הנותרים (ועלייה בשיעור האחזקה של חלקם, אם לא כולם)
ירידה בשווי החברה, כיוון שההון העצמי ומצבת הנכסים שלה שלה פוחתים בסך תמורת הרכישה
ובמילים אחרות: לבעלי המניות הנותרים יש חלק גדול יותר מעוגה קטנה יותר.
בפסק הדין החדש שלפנינו בית המשפט נתן דעתו על שני האפקטים, אך בחר לייחס משקל רק לזה הראשון. בחירה זו שנויה מאוד במחלוקת: בעוד הירידה בשווי החברה היא עניין ודאי, מיידי ומדיד, התועלת הכלכלית שתצמח לבעלי המניות ששיעור אחזקתם עלה הנה בגדר השערה בלבד. אם כבר, היות והחברה שווה פחות מאשר לפני העסקה, מצבם בטווח המיידי והקצר רק הורע. זאת בעיקר בתרחיש הנפוץ שבו תמורת הרכישה הנה בכסף, ואז קופת המזומנים של החברה מידלדלת ומגבילה את יכולתה לבצע השקעות שיגדילו את שוויה.
וכמובן, יציאת מזומן מכיסם של הבעלים הנותרים לצורך תשלום מס על עסקה בה הם עצמם לא קיבלו מזומן, פוגעת מיידית במצבת הנכסים האישיים שלהם. אם כן, ה"שקיפות" לצורך מס בהלכת בית חוסן וסיידה הנה חד כיוונית, ונראה שמטרתה אינה מס אמת, אלא הגדלת גביית המסים.
סיכום: האם החל מ-2023 כל רכישה עצמית תמוסה כחלוקת דיבידנד?
טכנית, לא. הלכת בית חוסן וסיידה תחול רק על עסקאות רכישה עצמית שאינן פרו-רטה, ורק בחברות שייחשבו "מעין-שותפות". הגדרה זו, שהיא יציר הפסיקה ואינה מעוגנת בחוק החברות או בפקודת מס הכנסה, משאירה פתח לדיון מול רשות המסים.
לכן, אם כבעלי מניות חברה או כרואי החשבון שלה אתם שוקלים רכישה עצמית כדי לדלל או להוציא אחד מבעלי המניות, שאלו עצמכם:
האם לחברה יש פעילות עסקית או נכסים בלבד?
מתי החלה ההיכרות בין בעלי המניות?
מה היה הרקע להיכרות? יש להבדיל בין רקע "עסקי" במהותו, למשל קולגות במקום עבודה קודם או שותפים במיזם קודם, ורקע "אישי" במהותו, למשל חברים או בני משפחה.
אם הרקע משפחתי אך הזיקה המשפחתית נותקה מאז (למשל עקב פטירה או גירושין) מתי אירע הניתוק? האם הניתוק הוא הסיבה לעסקת המניות הנדונה כעת?
בהתאם, ניתן לבסס טענה שהחברה אינה "מעין-שותפות", ולכן ההלכה לא תחול עליה, במקרים כגון אלה:
לחברה פעילות עסקית אקטיבית האחראית למרבית הכנסותיה
בעלי המניות היו בני משפחה בעבר (למשל: בני זוג) אך ניתוק הזיקה המשפחתית (למשל: גירושין) התרחש זמן רב לפני עסקת הרכישה עצמית, ולא מהווה את הסיבה לעסקה.
ככל שהייתה היכרות קודמת בין בעלי המניות טרם המגעים להקמת החברה, לא מדובר היה בהיכרות על רקע משפחתי או חברתי, ואין אינדיקציה לקשר אישי בין בעלי המניות שלא במסגרת עבודה ועסקים. במילים אחרות: דפדוף בפרופילי הפייסבוק שלהם לא יניב תמונות ממפגשים משפחתיים משותפים.
בנוסף לנ"ל, תהיה תועלת בזיהוי המניעים העסקיים לרכישה העצמית. כאמור, לפי הלכת בית חוסן וסיידה, מניעי העסקה לבדם לא יכריעו את הכף; אך הם עשויים לחזק את עמדתכם אם יבואו בנוסף להוכחות שהחברה אינה "מעין-שותפות". מניעים עסקיים עשויים להיות למשל:
מחלוקת באשר לאופן ניהול החברה וניווט עסקיה
רצונו של בעל מניות להתמקד במיזם אחר
מצב אישי כלכלי או בריאותי של בעל מניות, שאינו מאפשר לו "לתרום את חלקו" להשקעה בחברה ולניהולה ועשוי לפגוע בעסקיה
וזכרו תמיד - אם מתעוררת מחלוקת מול פקיד השומה, זכותכם להגיש ערעור מס לבית המשפט.
הנה עוד מאמרים שעשויים לעניין אתכם:
תגובות